Por: Laura Benítez Martínez
Hoover Wadith Ruiz Rengifo es Abogado especialista en Derecho penal, experto en Derecho penal empresarial, estudios avanzados en la universidad de Salamanca, múltiples posgrados en derecho penal y derecho constitucional en universidades europeas, candidato a doctor de la Universidad de Burgos, España; postulante para el Tribunal de Paz; presidente y director ejecutivo de la Asociación Colombiana de Derecho Penal Empresarial (ASCOLPDEM). Ha publicado varias obras de derecho penal.
¿Qué circunstancias personales lo llevaron a profundizar en el Derecho penal?
Cuando empecé a estudiar la carrera de derecho, de las diversas ramas del derecho, la que más me llamo la atención fue el Derecho penal por ser más dialéctico, y en su momento, tenía que ver con uno de los dones más preciados del hombre que es la libertad. Con razón le decía el Quijote a Sancho que uno de los dones más preciados para el hombre era la libertad. Al profundizar en el estudio del Derecho penal, en los tiempos actuales, asume otros derechos fundamentales de igual importancia, más allá de la libertad. En corto, el Derecho penal actual se ocupa no solo de la libertad, sino de otros derechos fundamentales, en su nueva misión de protector. De manera prevalente el Derecho penal tiene que ver con la libertad, se acerca al ser humano.
Estamos en un mundo global, hipermoderno. Además, en una fase de transformación hacia una cultura de la paz ¿Qué características tiene el derecho penal en un momento de posconflicto?
Estamos en una sociedad globalizada. El hipermodernismo es una postura planteada con razón por Gilles Lipovetsky, quien puntualiza que el mundo ha cambiado, que se caracteriza por lo pragmático, por la preocupación ingente por los derechos humanos, prevalencia de la ciencia y la tecnociencia, por el mercado y el exagerado individualismo. Estas transformaciones inciden en todas las esferas de la sociedad. Así ocurre con el Derecho penal, que cambia conforme a la realidad misma. Si estamos hablando de que existe una sociedad hipermoderna, una nueva sociedad y etapa de la historia; obviamente el derecho penal tiene que cambiar. Tengo una perspectiva insular, tal vez sea el único que esté trabajando el Derecho penal hipermoderno. En otras latitudes están trabajando sobre el derecho administrativo hipermoderno, pero no sobre el derecho penal hipermoderno. La característica de esa hipermodernidad es que el Derecho penal nuevo, que debe cimentarse es pragmático ¿Qué derecho debe tratarse en una justicia o política transicional? Debe ser pragmático, desprovisto de dogmas, y esto implica dar soluciones claras y concretas al problema del conflicto. En este sentido el derecho penal de posconflicto es preventivo. Es la víctima la protagonista central en el postconflicto. Un derecho penal de reconciliación es la apuesta en el camino para ser una sociedad avanzada.
Al ciudadano de a pie le preocupa muchísimo el tema del castigo, tiene la idea de que el criminal debe pagar cárcel, debe ser castigado, para que haya justicia ¿Por qué razón es importante transformar ese paradigma?
El por qué y cómo castigar es una pregunta que se viene haciendo todo el mundo desde tiempos atrás, sin respuesta alguna satisfactoria, a pesar de la bien elaborada teoría del delito. Hay una obra interesante de Manuel Castells sobre La sociedad de la información donde dice que la sociedad cambió, hay un nuevo paradigma, hay unas nuevas reglas de experiencia. Nuevas reglas que incide en una nueva visión del Derecho penal. Hace mucho tiempo el Derecho penal dejó de ser represivo. El Derecho penal actual debe ser un solucionador de problemas, preventivo. El acuerdo final de paz hace uso del derecho penal, sin duda, ¿Y de qué derecho penal? Este derecho penal es preventivo, nunca vindicativo. Hay que tener en cuenta para adoptar la idea compleja y de difícil solución de castigar que por muchos años, la teoría penal se ha preguntado y aun sin respuesta clara, en los tiempos actuales, para aproximar una respuesta al por qué y cómo castigar se debe tener en cuenta que el objeto, el método y la legitimación del Derecho penal han sido trasladados de forma indefectible a la Política criminal, por lo tanto, el Derecho penal al ser un solucionador de problemas, no puede ser vengativo, porque le daríamos razón a las críticas de antaño que el derecho penal es violento. El Derecho penal de las sociedades avanzadas del siglo XXI no puede ser violento, o represivo, debe ser preventivo. Es bueno advertir que al ser preventivo no es propiciar impunidad. De tal suerte que en el acuerdo final y sus derivaciones, el Derecho penal tiene que ser protector.
¿Protector de la víctima? ¿Debemos enfocarnos no en el castigo del victimario sino en la necesidad de la víctima?
Exacto. Hay un autor, muy leído, que se llama Antonio Beristain decía que “la eterna olvidada es la víctima”. Toda la evolución de la teoría del derecho penal —desde la teoría clásica, con Fran Von Liszt y Beling; la teoría neoclásica, con Edmundo Mezger; la teoría finalista con Hans Welzel; la teoría posfinalista con Zielinski; el funcionalismo radical de Jakobs y el funcionalismo moderado de Roxin—, han existido siempre para analizar al victimario, al delincuente, pero se ha dejado de lado la esencia del Derecho penal, que es proteger a la víctima. Asistimos a un Derecho penal pragmático donde el método es más allá del funcionalismo radical o moderado. El nuevo método en el Derecho penal es racional-pragmático. Este nuevo método debe estar provisto de un realismo sano (como dice el Papa Francisco) o un pragmatismo moderado (John Ruggie). Por eso el nuevo Derecho penal debe tener como finalidad prevalente el de proteger, respetar y remediar. Esto es lo que debe ser el centro de atención en los acuerdos de paz y en la justicia transicional como tal: verdad, justicia (que tengo mis dudas sobre este punto), reparación y la no repetición. Estos conceptos nuevos hacen parte de un Derecho penal pragmático, que tiene como finalidad solucionar problemas ¿Qué pasaba con el derecho penal que se nutría de forma central de la filosofía? Si uno observa la dogmática ha dependido siempre de la filosofía de manera central, de gran importancia en su momento histórico, ya no lo es. Casi todos los autores líderes de las escuelas de Derecho penal se nutrieron de la filosofía como protagonismo central en las ideas. La filosofía ya no ocupa ese papel central en las ideas penales hipermodernas. Ya no hay grandes escuelas. Publiqué un trabajo con la Editorial Ratio Legis de Salamanca, España, en el año 2011 con el título, “Hacia dónde va el derecho penal”, ahí he dicho que el Derecho penal galopa hacia lo pragmático, porque la respuesta es solucionar problemas. Tanto dogmatismo genera soluciones ineficaces. El Derecho penal se ha movido siempre entre garantía y eficacia. En el primer extremo existe una obra importante del autor Luigi Ferrajoli, “Derecho y razón. Teoría del garantismo penal”. Es un autor italiano brillante, pero es desde mi punto de vista, filosofía del derecho. Creo que el mundo se aventura a solucionar problemas pero más reales, y el problema de los acuerdos de paz obliga a contextualizar nuestra realidad adoptando la forma de castigar a nuestro modo. El núcleo duro de los acuerdos es ¿Será posible a unas personas que estuvieron comprometidas en delitos graves se les aplique sanciones propias de un Derecho penal represivo con prisión o se conmute mejor por una sanción alternativa? Debemos saber dar un mensaje claro a la sociedad para que no se crea que se está generando impunidad. Ha cambiado todo, y en la sociedad avanzada no se atiende tanto al delincuente, se atiende a la víctima. Pienso que si en los acuerdos finales se atiende realmente a la víctima, es realismo sano dirimir el conflicto con sanciones diferentes a la prisión, es posible así mismo otras penas, siempre y cuando, se reitera, sea protegiendo y reparando a la víctima, buscando una paz perdurable —al menos en el punto de no repetición—, estaríamos ganando para ser una sociedad avanzada.
¿Por qué no le gusta el concepto de justicia? ¿Cuál sería más propicio en el contexto del posconflicto?
En la época hipermoderna se dejan de lado los conceptos absolutos. La justicia es un concepto absoluto. En la nueva sociedad no existen conceptos absolutos, todo es relativo. Yo diría que en lugar de justicia debería hablarse de equidad. En lugar de verdad, justicia y reparación, mejor decir, verdad y política, pero una política con mayúscula, que trate de ser equitativa con la población colombiana. Es nuestro conflicto y nosotros tenemos que resolverlo con nuestras propias herramientas, contextualizadas. El gran problema de nosotros es que importamos todo, incluso estamos importando la forma de solucionar nuestro problema. Todo lo importamos, nosotros mismos debemos decidir si en vez de una pena de prisión a esas personas que han cometido unos crímenes les alternamos la pena por estar en una zona determinada. El Derecho penal nuevo es pragmático como hemos dicho, y busca solucionar problemas. El Estado social y democrático de derecho debe ser sometido a revisión porque está siendo inoperante e ineficaz. Cualquier disposición o herramienta que se utilice actualmente debe ser eficaz; no se trata de lograr un perverso eficienticismo, utilitarista, o buscar como sea un resultado, no, tienen que buscarse garantías pero atendiendo a la eficacia, allí está la moderación del método pragmático, la moderación entre Eficacia y Garantía en pro de un realismo sano. La atención de los acuerdos de paz es a la eficacia, sin olvidar las garantías, del respeto a la sociedad misma, al mensaje que debemos darle a la sociedad. El uso inevitable en los acuerdos de paz del Derecho penal, obliga a concebir un Derecho penal protector de la víctima. La búsqueda verdad, justicia, reparación y no repetición; o como se dice en los principios rectores de la ONU para las empresas multinacionales y los Derechos humanos de John Ruggie: proteger, respetar y remediar. La víctima debe ser la protagonista de la herramienta llamada Derecho penal. No debe ser extraño para el pueblo colombiano el que a una persona que ha cometido crímenes en el conflicto que queremos superar, la respuesta del Estado con el brazo armado del Derecho penal sea desde una óptica preventiva y no represiva, porque el Derecho penal aplicable es pragmático, un solucionador de problemas. Todo para lograr la paz anhelada en Colombia.
Usted se inventó el concepto de equitipicidad ¿Qué quiere decir este concepto y qué importancia tiene en momento de justicia transicional?
Equi significa igual; tipicidad, adecuación de una conducta a un tipo. Equitipicidad traduce igual que la tipicidad. Los equitipos son iguales a tipos penales. En ese tiempo (1997) de creación observé la preocupación por el tema de la desaparición forzada que no había sido regulada por el código penal colombiano, a pesar de varios intentos. Entonces, dije bueno, tenemos un artículo 93 de la Carta Política donde se señala que los Tratados de Derechos humanos ratificados por Colombia hacen parte del orden interno, y Colombia había firmado Tratados y Convenios sobre derechos humanos que prohibía la desaparición forzada. Nuestro razonamiento fue que si hace parte del orden interno, también lo será en el orden interno penal todos los tratados que tienen que ver con Derechos humanos, y por disposición del art. 93 precitado de la Carta Política, no necesitan una regularización típica estricta interna. Lo mismo ocurre con el acuerdo de paz. Todo en cuanto que la paz es un Derecho humano reconocido globalmente en múltiples disposiciones internacionales de Derechos humanos. Recuerde Usted que una de las características del actual mundo hipermoderno es la gran preocupación por los Derechos humanos. Hubo álgida discusión sobre si los acuerdos de paz están insertos o no en la Constitución Política de Colombia, a mí me parece una discusión bizantina, porque si estamos hablando del Derechos humano de la paz y Colombia ha firmado muchos Tratados y Convenios, ratificados, hacen parte del orden interno, por lo cual no debe haber preocupación de si hacen o no parte de Constitución. El acuerdo final está cimentado en la preocupación de Derechos humanos, por lo tanto, hace parte de la Constitución. La preocupación central debe ser mejor si esos acuerdos cumplen el cometido de proteger a la víctima. La discusión aquella es una discusión dogmática, un esfuerzo dogmático innecesario. Desde la óptica pragmática como hemos dicho, los acuerdos de paz por la paz son Constitución. De manera tradicional la dogmática constitucional clasifica derechos fundamentales en orden. No hay derechos de primer orden y de segundo orden. Todos los derechos fundamentales son de igual orden. Uno de los autores más leídos en teoría constitucional es el alemán Robert Alexy, quien nos enseña que todo lo que tiene que ver con la Dignidad humana es derecho fundamental. El derecho fundamental a internet; el derecho a tener vivienda, el derecho a que las empresas tengan compliance, etc, son de primer orden. Estas discusiones se dan cuando se hay una Constitución dogmática, no pragmática. Un Estado y un derecho dogmático, se vuelven inoperante e ineficaz, reiteramos.
La ciudadanía está acostumbrada a exigir al Estado y tal vez no se da cuenta que el mundo ha cambiado el Estado ya no puede cubrir todas las necesidades de una sociedad ¿Cuál es el papel del ciudadano del común en momento de posconflicto?
Es cierto. El Estado social y democrático de derecho no está cumpliendo, y es inoperante. Hay que darle un cambio, ahora mismo, en la sociedad hipermoderna. Un nuevo Estado se necesita, un Estado colaborador, Garante. En este Estado hay un nuevo ingrediente, que es el mercado. El mercado mueve todo el mundo, incluso se habla hoy de una economía colaborativa, que ocupa un papel central en la economía mundial. Ese Estado colaborador implica que el ciudadano también ayuda a construir mejor la sociedad. Por eso se dan las alianzas APP, o sea las alianzas público-privadas. La sociedad exige, pero ¿Qué está haciendo la sociedad? Debe haber alianza, porque el Estado no puede cumplir. El mercado mueve el mundo. En un Estado colaborador el mercado colabora, la sociedad colabora y trata de autorregularse, porque el Estado no puede solo, por la falta de presupuesto y la corrupción enfermiza privada y pública.
Hablando un poco del protagonismo de las empresas. Hablemos sobre la responsabilidad penal de las empresas. En el siglo XVIII Savigni decía la persona jurídica es una ficción. Franz Von Lizst era partidario de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas “hay que darle responsabilidad penal a las empresas” ¿Qué significa para el derecho penal este cambio de paradigma?
El tema de la corrupción empresarial se ha vuelto endémico, ha erosionado la democracia. Por eso la preocupación por el tema de las buenas prácticas. He dicho que hay dos referencias que mueven el mundo: el tema del mercado, de las empresas (lo corporativo); y la segunda referencia, el tema de la gobernanza en la democracia. Se ha observado que el problema de la democracia no es la democracia en sí, sino sus líderes. Por eso es importante frenar la corrupción. Hay que dar una solución compleja a un problema complejo. No podemos acabar la corrupción con un pañito de agua tibia. He escuchado las siete propuestas de la senadora Claudia López, las diez propuestas de Santos, otra propuesta que pedía aumento de penas, (Encizo). Son respuestas muy simples para un problema complejo como es la corrupción que ha erosionado todas las esferas de la sociedad, hasta las altas cortes. Para un problema complejo se necesita una respuesta compleja ¿Qué hacemos con las empresas, qué herramienta tomamos para la corrupción de las empresas? La herramienta más eficaz en un mundo de eficacia es el Derecho penal. Es el brazo armado de los delitos socioeconómicos como anotan los italianos. Para combatir la corrupción, la herramienta más eficaz es una responsabilidad penal de las personas jurídicas. Dejamos de lado respuestas populistas: listas cerradas, que el funcionario diga su estado de cuenta, etc. Estas son respuestas simples. Según un estudio del Max Planck Institute de la ciudad alemana de Friburgo de Brisgovia, el 80% de los delitos socioeconómicos se comenten por y dentro de una empresa. Es cierto, y tal como están las cosas, ese porcentaje es superior. Los grandes escándalos financieros en Colombia y el mundo son empresas: El cartel del lulo, del papel higiénico, de los cuadernos, de las frutas, Interbolsa, el caso Odebrech, y muchos más, ha puesto a hablar a muchos funcionarios de altos cargos en Colombia de la necesidad de castigar penalmente a las empresas para combatir la corrupción. Temática que venimos insistiendo en ello con publicaciones en Perú, Argentina, España y Colombia, hace varios años. Surge entonces un nuevo sujeto, que es la persona jurídica. El dogma societas delinquere non potest debe morir en Colombia. En otros países como España, Francia, Holanda, Chile, entre otros, ya tiene certificado de defunción.
