Por: HOOVER WADITH RUIZ RENGIFO
El defecto de organización (atribuida originalmente al profesor Klaus Tiedeman), y el descontrol, constituyen la base para una declaración directa de responsabilidad administrativa empresarial, y para el caso de España (2010 y 2015) son el fundamento de una declaración directa de responsabilidad penal de las empresas.
El Proyecto de Ley No. 159 de 31/10/2014 colombiano, que ahora es la Ley 1778 de 2016 que regula una responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, no expresa de forma explícita que el verdadero fundamento de tal responsabilidad sea el descontrol, pero la exigencia de que las empresas implementen un programa de transparencia y ética empresarial traduce de forma implícita este fundamento. El tema crucial será encontrar las fuentes del <<deber de controlar>> que algunos teóricos de esta cuestión creen encontrarla en el Derecho de Sociedades, sin embargo, esto solo constituye un punto de partida. El verdadero contenido del deber está en los compliance aun cuando no existe unidad de criterio de éstos[2].
Una tarea por desarrollar en Colombia. Los códigos de conducta o programas de ética empresarial o Manuales de buenas prácticas o Modelos de Organización y funcionamiento, que promoverá la Superintendencia de Sociedades su adopción o de mecanismos internos anticorrupción por parte de las personas jurídicas para la creación de procedimientos, mecanismos y normas internas de auditoría, promoción de la transparencia y prevención de las conductas señaladas en la ley 1778 de 2016 en Colombia recién aprobada, sin un debate serio, que en suma es el soborno transnacional, de aceptable importancia.
La sola implantación no es la demostración de que se ha ejercido el <<debido control>>y por ello quede exonerada de responsabilidad administrativa la empresa, ni qué decir, si fuera penal, como hemos venido insistiendo, todavía de lege ferenda que la responsabilidad de las personas jurídicas sea penal en Colombia, porque como se lee (lege lata) la responsabilidad de las personas jurídicas en Colombia, es administrativa, y en todo caso se exige la eficacia del programa de cumplimiento adoptado.
Estos códigos los define la Organización Internacional de Empleados, Ginebra, 11 de septiembre de 1999, como “una declaración expresa de la política, los valores o los principios en que se inspira el comportamiento de una empresa en lo que atañe al desarrollo de sus recursos humanos, a su gestión medioambiental y a su interacción con los consumidores, los clientes, los gobiernos y las comunidades en las que desarrolla su actividad”. Por lo menos se exige que estos códigos de conducta sean eficaces. Habrá que recurrir, en todo caso, a una diligencia debida, revisada y mejorada para una eficacia de los programas de cumplimiento.
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Casos actuales que muestran la necesidad de una responsabilidad penal de las personas jurídicas en Colombia y el mundo.
En los últimos tiempos en Colombia ha causado sensación varias sanciones a los azucareros[3] por la Superintendencia de Industria y Comercio, arroceras (Flor Huila y Arroz Roa[4]), farmacéuticas[5], el caso de Doña Gallina[6], el cartel de los pañales, de la seguridad, el cartel del lulo, el caso de la contaminación en Santa Marta de la Drumond, el caso calenturitas, Interbolsa, Reficar, el cartel de la hemofilia, y Odebrecth que es el más grande de todos, entre otros.
Del mismo nivel son los escándalos de la FIFA, el caso Volswagen, el caso del Prestigie en España y Parmalat en Italia, a nivel internacional, reviven la discusión de una necesidad para que en Colombia se admita la responsabilidad penal de las empresas.
Para el caso colombiano, las exageradas sanciones pecuniarias, sin el respeto debido de un proceso, porque aquellas quedan en manos de un ente administrativo como lo es la Superintendencia de Industria y Comercio que adelantó y culminó las investigaciones de estas empresas con una multa exagerada, y que por lo que se conoce de los casos, con muy pocas garantías. La cuestión será diferente si se admite en Colombia una responsabilidad penal de las personas jurídicas, por razones de carga de la prueba, por caso, “cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal”, como bien lo ha establecido el STS 514/2015 en España, de 2 de septiembre.
De todos modos, anticipamos, que independientemente que el legislador señale a quién le corresponde la carga de la prueba, el Estado a través de la Fiscalía o la persona jurídica endilgada, lo cierto es que un sistema de compliance correctamente implementado beneficia a la empresa porque es difícil que no ha ejercido control o que hay ausencia de control, y porque su implementación posibilita la exoneración de responsabilidad e incluso evita una posible imputación de la persona jurídica en un proceso penal. Se echa de menos, un proceso debido para responsabilizar a las empresas penalmente, que a pesar de todo, es quizás, donde más garantías podemos encontrar para este nuevo ciudadano (las empresas) tan presente en nuestros tiempos.
La Ley 1778 de 2016 regula una responsabilidad administrativa de las empresas, de escaso debate en la cámara de representantes no satisface la exigencia actual de un Derecho preventivo eficaz. De forma comparada se señala que con la reforma de 2015 en España, se establece el protagonismo de la competencia de los programas de cumplimiento o compliance programs o Modelos de Prevención de Delitos (MDP), cuya implementación en la empresa es lo que se entiende por un <<debido control>>. En efecto, la LO 1 /2015 de España que introduce los MDP (Modelos de Prevención de Delitos), constituye el salto de un Derecho procesal penal tradicional que es represivo, a un Derecho procesal penal preventivo, anticipado, o si se quiere un Derecho Pre-procesal de defensa preventiva. El MDP es el instrumento jurídico penal que garantiza la defensa de la empresa y sus administradores en el evento de un proceso penal en contra de cualquier miembro de la empresa.
Los MDP constituyen el embrión de la necesidad de un nuevo Derecho penal y procesal preventivo, por ahora para las empresas, y después deberá estar generalizado en el Derecho penal individual.
En esta tendencia es donde más se manifiesta el fin primordial del Derecho penal para solucionar problemas. Es la nueva tendencia procesal penal de adaptación a nuestro tiempo. En corto, el nuevo Estado de Garantía, produce un Derecho penal pre procesal de defensa preventiva. Desde esta tendencia se configura el respeto a un proceso justo, mucho mejor que la vía administrativa adoptada en Colombia con la ley 1778 de 2016.
Para nadie es un secreto que un MDP es eficaz cuando está sustentado en un profundo conocimiento de la Ley penal (para el caso de España, en el sentido del art. 31 bis del Código penal español). Un compliance penal reduce el riesgo de comisión de delitos, y por ello se prevé que la empresa tenga un órgano de supervisión del modelo de prevención implantado o compliance officer. Por la vía administrativa esta prerrogativa defensiva de los entes, se desconoce.
Actualmente en Colombia, una vez conocidas, las exageradas multas a los gremios azucareros, del arroz, y farmacéutico, se reclama la necesidad de un debido proceso porque el ente administrativo de la Superintendencia de Industria y Comercio no garantiza un procedimiento eficaz que respete las garantías de la empresa. De paso, cabe anotar que una de las barreras para respetar un debido proceso a las empresas en Colombia, obedece a la permanencia del principio societas delinquere non potest. Dicha permanencia traduce la desprotección de las empresas como sujetos de derecho penal. Existe una enorme y casi uniforme idea que las empresas deben responder penalmente.
[1]HOOVER WADITH RUIZ RENGIFO. Abogado colombiano. Experto en Derecho penal empresarial. Presidente y Director de la Asociación colombiana de derecho penal empresarial ASCOLDPEM.
[2]Vid, por todos, RUIZ RENGIFO, Hoover Wadith. <<La necesidad del contenido propio del deber de las personas jurídicas delineados por un más allá de la eficacia de los programas de cumplimiento. Hacia una diligencia debida, revisada y mejorada>>, en Actualidad penal No. 12. Instituto Pacífico, junio 2015, pp83-101.
[3]Resolución No. 80847 del 7 de octubre de 2015. Radicación No. 10-57750, por la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia, “por la cual se imponen unas sanciones por infracciones al régimen de protección de la competencia y se adoptan otras determinaciones”
[4]Resolución No. 16562 del 14 de abril de 2015. Radicación No. 11-137432, por la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia, “por la cual se imponen unas sanciones por infracciones al régimen de protección de la competencia y se dictan órdenes e instrucciones”.
[5]La Superintendencia sancionó a seis (6) laboratorios farmacéuticos con más de $ 1500 millones de pesos colombianos por vender medicamentos más caros de lo reglamentado por el gobierno nacional: Procaps, Sanofi, Menphis, Lafrancol, y Quideca.
[6]Resolución No. 81944, de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) a través de la Dirección de Investigaciones de Protección al Consumidor, impone una multa a la sociedad Quala por 451 millones de pesos por publicidad engañosa de su caldo Doña Gallina 100% Gallina Criolla. La Federación Nacional de Avicultores de Colombia- Fenavi, señala que la afirmación que el «Caldo Doña Gallina criolla» está compuesto cien por cien de gallina criolla, es falsa y representa una violación de las normas de protección al consumidor y los reglamentos técnicos. .
